Riassunto analitico
Il presente lavoro di tesi affronta il tema del dovere scriminante, collocato all'interno di una sistematica bipartita del reato c.d. moderna. La teoria bipartita moderna scompone il reato in un primo momento di valutazione, l'illecito, e in un secondo momento rappresentato dalla colpevolezza. Nel primo elemento del reato, il fatto tipico, a differenza delle concezioni tripartita e bipartita classica, ecc., viene valutato sia oggettivamente sia soggettivamente (doloso o colposo): quindi si valuta un fatto umanizzato ma impersonale. Un fatto che non è doloso né colposo è irrilevante per il diritto penale. Vengono poi in rilievo, se eventualmente presenti, le scriminanti, considerate come elementi esterni, che intervenendo direttamente sul precetto penale, elidono l'illiceità, e il fatto, pur rimanendo tipico, diventa così di regola lecito per tutto l'ordinamento giuridico. Nel secondo momento della colpevolezza si valutano invece gli aspetti soggettivi dell'agente. Le scriminanti sono diritti e doveri. I diritti e i doveri però non si comportano sempre e tutti allo stesso modo: vi sono diritti e doveri “certi”, che si possono atteggiare come elementi negativi del fatto, rendendo così il fatto atipico fin dall'inizio, mentre altri diritti e doveri sono “incerti” e necessitano per la loro applicazione di un vaglio processuale, perché rappresentano azioni di necessità in situazioni particolari. In quest'ottica, si è collocata la scriminante dell'adempimento di un dovere, prevista dall'art. 51 del codice penale, la quale prevede che non è punibile colui il quale adempie un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine della pubblica Autorità. Questa causa di giustificazione rappresenta un dovere (quasi sempre) certo. Si è presa quindi in esame la legittimità dell'ordine e la possibilità di sindacato formale e sostanziale, l'ordine illegittimo criminoso del superiore, indagando sulla responsabilità del superiore e di quella dell'esecutore, caso nel quale il dovere da certo si trasforma in dovere incerto. Si è posto in modo particolare l'attenzione sulla questione inerente gli ordini illegittimi vincolanti, a partire dalla questione di legittimità costituzionale concernente l'ultimo comma dell'art. 51 c.p., ponendo in rilievo le criticità della sentenza della Corte costituzionale sul punto. Si è poi affrontato il tema della manifesta criminosità dell'ordine e del dovere di disobbedienza da parte del subordinato. Dal sistema penale interno si è passati all'analisi dell'ordine del superiore nel diritto penale internazionale. Infine, si è analizzata la scriminante dell'uso legittimo delle armi, prevista dall'art. 53 del codice penale, che costituisce un dovere necessariamente incerto, rivelando notevoli problematiche nella sua applicazione, sia per quanto attiene all'inevitabile necessità di un rapporto di proporzionalità, sia con una sua più generale incompatibilità con il contesto costituzionale.
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