Riassunto analitico
Il presente elaborato si pone come obiettivo quello di approfondire il rapporto che intercorre tra la pubblica amministrazione e l’operatore economico nelle procedure ad evidenza pubblica, sotto il peculiare profilo delle condotte illecite e anticoncorrenziali realizzate da quest’ultimo, le quali possono assumere rilevanza nelle citate procedure. Quando l’amministrazione svolge la sua attività negoziale nel libero mercato al fine di stipulare contratti d’appalto finalizzati all’acquisto di beni, servizi e forniture, è tenuta a selezionare il contraente privato a seguito di una procedura competitiva di selezione tra una pluralità di offerenti. Di primaria rilevanza, secondo la normativa vigente, è l’esigenza che la procedura garantisca il pieno confronto concorrenziale tra i partecipanti alla gara d’appalto. Solo in siffatto modo è possibile, in altri termini, garantire il contenimento dei prezzi dei contratti pubblici aggiudicati e l’aumento della qualità delle prestazioni offerte alle amministrazioni.
Alla luce della rilevanza assunta dal principio della concorrenza nel settore in esame, il presente lavoro si propone di indagare sulla rilevanza che le condotte anticoncorrenziali degli operatori economici possono assumere nelle procedure ad evidenza pubblica.
Nella prima parte dell’elaborato, ci si domanda se il pregresso illecito antitrust commesso da un operatore economico possa rilevare quale causa di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica e, in caso affermativo, in quali modalità e con quali effetti. Per affrontare tale vexata quaestio, è risultato essenziale analizzare la disciplina delle cause di esclusione prevista dal Codice dei contratti pubblici vigente, la quale tuttavia non annovera espressamente l’illecito anticoncorrenziale tra i motivi di esclusione. A fronte della lacuna normativa, è stata esaminata l’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale, le indicazioni della normativa europea, nonché gli orientamenti dell’ANAC che si sono susseguiti in materia. Dal quadro emerge che – entro certi limiti – i pregressi illeciti antitrust possono determinare l’esclusione dell’operatore dalla gara, dal momento che, secondo l’orientamento maggioritario, possono essere ascritti alla categoria dei gravi illeciti professionali di cui all’art.80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016.
La ricerca continua ponendo enfasi sulle misure di self-cleaning, vale a dire le condotte riparatorie che l’operatore economico può eventualmente realizzare al fine di evitare l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica. Si riflette, altresì, sui meccanismi reputazionali e premiali idonei a prevenire gli illeciti, nonché a stimolare le condotte virtuose.
La seconda parte del presente elaborato sposta l’attenzione sulle condotte anticoncorrenziali perpetrate dagli operatori economici direttamente nel corso di svolgimento di una gara pubblica. Si tratta del fenomeno di collusione tra imprese in fase di gara (c.d. bid rigging), il quale determina gravi inefficienze nel mercato e altera sensibilmente il confronto concorrenziale tra gli operatori economici. Saranno analizzati i principali indici sintomatici di collusione nelle gare, gli usi distorti e anticoncorrenziali di alcuni istituti del d.lgs. n. 50/2016, quali il subappalto, le associazioni temporanee di imprese e i consorzi. Uno sguardo fondamentale sarà dedicato ai principali rimedi elaborati dalle Istituzioni al fine di contrastare tale fenomeno.
Sarà, infine, analizzato un caso specifico di collusione tra imprese accertato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel contesto di una gara indetta da Consip.
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