Riassunto analitico
L'incidente probatorio, regolato nel titolo VII del libro V del codice di procedura penale rappresenta lo strumento volto a fare fronte alla possibilità che risulti indispensabile, o semplicemente, utile, anticipare l'attività di acquisizione probatoria alla fase delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare. Nei casi tassativamente previsti dalla legge, esso consente all'indagato e al pubblico ministero di chiedere al giudice delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare di assumere una prova, anticipando le forme proprie del dibattimento. Configurato nell’impianto originario quale strumento eccezionale, il punto n. 40 della legge delega n. 81 del 1987 aveva previsto particolari caratteristiche per questo meccanismo di acquisizione anticipata della prova in relazione ad atti non rinviabili al dibattimento. Il requisito della non rinviabilità si connetteva, da un lato, con la tassativa elencazione dei casi e, dall'altro, con modalità di acquisizione della prova identiche a quelle predisposte per il dibattimento. Attualmente però, accanto alle ipotesi originarie per le quali è necessaria quale condizione sine qua non ai fini dell’accesso alla procedura incidentale una accertata e motivata esigenza di escutere fonti di conoscenza processualmente rilevanti e non rinviabili al dibattimento, convivono altre fattispecie esperibili, di fatto, a semplice istanza di parte. Si faccia riferimento, in primis, alla legge n. 66 del 1996, mediante la quale si è assistito ad una espansione dei casi di utilizzabilità dell'incidente probatorio, attraverso la previsione di accedervi, anche al di fuori dei rigidi limiti dati della indefettibilità della prova, quando si tratta di procedere all'audizione di minori per reati in tema di carattere sessuale. Si consideri poi la modifica introdotta dall'art. 4, comma 1 della l. n. 267/97, il quale ha soppresso dalle lett. c) e d) del comma 1 dell'art. 392 c.p.p. le parole «quando ricorre una delle circostanze previste dalle lett. a) e b)», rendendo così assolutamente sganciata da qualsiasi presupposto la richiesta di assumere con incidente probatorio l'esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri ovvero l'esame delle persone indicate nell'art. 210 c.p.p. Da ultimo poi, giova ricordare l'introduzione dell'art. 391 bis c.p.p. da parte della legge n. 397 del 2000 che all'ultimo comma consente al difensore di chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza o all'esame della persona che si sia avvalsa della facoltà di non rispondere dinnanzi al difensore, anche al di fuori delle ipotesi di cui al comma 1 dell'art. 392 c.p.p.
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