Riassunto analitico
La mia tesi di ricerca si compone di tre capitoli e l’obiettivo principale è risolvere una questione molto dibattuta, cioè se il contratto di mutuo si possa considerare o meno un rapporto pendente soprattutto nella procedura di concordato preventivo.
Nel primo capitolo si definisce ed espongono le caratteristiche principali del mutuo , il quale viene disciplinato dagli articoli 1813- 1822 c.c e definito come un contratto in cui una parte consegna del denaro o cose fungibili e l’altra è dovuta alla restituzione di cose della stessa tipologia e qualità.
La trattazione si incentra sul mutuo bancario in cui il mutuante è la banca; oltre alle norme del codice civile è necessario applicare norme speciali che focalizzano l’attenzione sulla funzione sociale svolta dagli istituti bancari ed incidono sulla disciplina applicabile.
Nel secondo capitolo in primo luogo si definisce il concetto di rapporto giuridico pendente, cioè un rapporto in cui entrambe le parti non hanno ancora eseguito o non compiutamente eseguito le proprie prestazioni, e in secondo luogo si espone la regola generale applicabile a tali contratti (art 72 L.fall). Tuttavia il primo aspetto da evidenziare sul mutuo, con riferimento al discorso sui rapporti giuridici pendenti nel fallimento, è la mancanza di una disciplina specifica.
Il legislatore regolamenta molto alcune tipologie contrattuali tipiche, mentre per molte altre è lasciato all’interprete il compito di integrare le mancanze legislative ricorrendo alla tecnica dell’analogia. Nel caso del mutuo vi è non solo il silenzio della legge ma anche quello della dottrina perché molti Autori tendono a non trattare questo tipo di contratto.
È implicita comunque la convinzione, ormai consolidata nella prassi, che il contratto di mutuo non sia riconducibile ad un rapporto giuridico pendente per cui non si applicherebbe la regola generale di scioglimento o subentro da parte del curatore a seguito della dichiarazione di fallimento da parte del mutuatario visto che nella maggior parte dei casi la banca adempie completamente la propria prestazione con l’erogazione della somma di denaro e residua quindi solo l’obbligazione di restituzione a carico del debitore.
La questione tende a complicarsi in ambito concordatario, la tesi prevalente, stabilisce che nel caso in cui la banca avesse già erogato la somma di denaro e quindi completamente adempiuto alla sua obbligazione deriverebbe solo un credito concorsuale soggetto all’applicazione dell’articolo 55 comma 2 L.fall in virtù del richiamo operato dall’articolo 169 bis L.fall.
Secondo una differente tesi, nel concordato in continuità aziendale, posto che l’obiettivo primario del legislatore è quello di risollevare l’impresa dalla situazione di crisi, sarebbe plausibile la prosecuzione del contratto di mutuo ipotecario con assoggettamento alla proposta di concordato delle sole rate già scadute e insolute alla data di deposito della proposta, salvo il regolare adempimento delle rate a scadere, secondo i tempi dell’originale piano di ammortamento.
La soluzione sarebbe la stessa sia per il concordato in continuità puro e sia misto.
Se si applicasse l’articolo 55 comma 2 L.fall il mutuo dovrebbe considerarsi scaduto alla data di deposito della domanda di concordato, tale concetto però risulterebbe compatibile con il concordato liquidatorio ma meno con il concordato in continuità aziendale in cui l’interesse giuridico tutelato è superiore al soddisfacimento dei creditori.
Dopo aver esposto il dibattito, negli ultimi paragrafi viene descritta la soluzione offerta dal Legislatore nel nuovo Decreto-Legge n.118/2021.
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