• clandestinità
• differenziazione
• esclusione
• immigrazione
• sicurezza

La gestione dell’immigrazione è, ormai da molti anni, al centro della discussione pubblica: è un argomento che occupa il legislatore, è un tema di cui parlano i mass media, su cui interviene l’opinione pubblica. Ma è anche un tema di grande complessità, tanto più se si considera che la disciplina dell’immigrazione illegale ha sempre occupato una zona di confine, in cui si intersecano due branche dell’ordinamento: il diritto penale ed il diritto amministrativo. Con particolare riferimento all’immigrazione illegale, l’evoluzione del quadro normativo, non solo interno, si è caratterizzata per il progressivo emergere ed affinarsi della categoria dell’«immigrato clandestino», che ha favorito l’adozione di misure repressive e di criminalizzazione - dirette ed indirette - nei suoi confronti, con ovvie ripercussioni sul piano dei principi costituzionali. Si sono rifatte avanti tendenze autoritarie che si ritenevano, probabilmente a torto, rimosse con il progredire della civiltà giuridica o semplicemente sopite con l'avvento del costituzionalismo moderno. In siffatto contesto, una delle misure paradigmatiche del diritto speciale del migrante irregolare è rappresentata dall’introduzione della contravvenzione di ingresso e soggiorno illegale dello straniero nel territorio dello Stato (meglio nota come “reato di clandestinità”), al centro di un acceso dibattito che, oltre alla valutazione dell’opportunità e dell’efficacia di siffatta disposizione ai fini del controllo dei flussi migratori, ha riguardato e riguarda, in ultima analisi, i limiti e la legittimazione dell’intervento punitivo e coinvolge i principi cardine del diritto penale in un ordinamento liberal-democratico: i principi di materialità, di offensività e di sussidiarietà, da un lato, e, dall’altro, più in generale, il principio dell’uguaglianza-ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.
Quanto all’iter seguito nell’ambito della riflessione, la prima parte è caratterizzata da un’impostazione tradizionale, incentrandosi, principalmente, sul diritto positivo, sui suoi riflessi costituzionali e sugli impulsi provenienti dal legislatore europeo, attraverso l’approvazione di importanti atti normativi, come ad esempio, per tutti, la nota Direttiva Rimpatri. Successivamente, dopo aver operato una precisa scelta di campo, ovvero quella della trattazione dell’immigrato come autore di reati, e non come oggetto materiale o vittima degli stessi, si è concentrata l’attenzione su taluni paradigmi generali, modelli di diritto penale differenziato, orientati sull'autore (e non sul fatto): si tratta, in particolare, del diritto penale del nemico e del diritto penale di lotta, del diritto penale dell’esclusione e del diritto penale dell’indebolimento. Si è, quindi, entrati nell’oggetto materiale della riflessione giuridica, analizzando la disciplina positiva del c.d. reato di clandestinità, con una trattazione più propriamente esegetica. Si passa, poi, al nucleo più delicato della ricerca, rappresentato dalla riflessione circa la compatibilità della fattispecie con i principi costituzionali, esaminando, volta per volta, i singoli profili di possibile illegittimità e le “risposte” offerte dalla Corte Costituzionale. Si prosegue con l’individuazione dei punti di frizione fra il c.d. reato di clandestinità e la normativa comunitaria in materia e, segnatamente, rispetto alla citata Direttiva Rimpatri. Si conclude enucleando le questioni ancora aperte nonostante i pronunciamenti, della Corte Costituzionale prima e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea dopo, e constatando l’esistenza di un altro diritto penale, caratterizzato dalla presenza di elementi di spiccata eterogeneità rispetto al modello garantista-illuministico-liberale.

The Immigration, as it is a topic that deals with the legislature, attracts the attention of the media, engages the public opinion, is at the center of the public discussion since many years. Moreover, due to the fact that the regulation of illegal immigration is a border area of intersection between the criminal and the administrative law, it is considered a topic of extreme complexity. With reference to illegal immigration specifically, the evolution of the regulatory framework (not only Italian), is characterized by the progressive diffusion and refinement of the category of “illegal immigrant”, which led to the adoption of repressive and criminalization measures - direct and indirect - with consequent repercussions on constitutional principles. In Italy, as elsewhere, the discipline of irregular immigration was, and still is, a test bed for the constitutional values also considering the impact of the security issue to the criminal law. In this context, one of the irregular migrant special law measures is the introduction of the offense of illegal entry and stay of the foreigners in the territory of the State (better known as the "crime of illegal immigration"). This provision is at the center of an intense debate that, besides its effectiveness for the control of migration flows, focuses on the legitimacy of the punishment. It affects the basic principles of criminal law in a liberal-democratic order that are, on one hand, the principals of materiality, of offensiveness and subsidiarity and, on the other hand, the principle of reasonableness. The first part of the present study is characterized by the traditional approach, focused mainly on the positive law, on its constitutional consequences and on the drives coming from the European legislator by the approval of important acts such as the well-known “Return Directive”. Thereafter, choosing to examine the immigrant as an offender and not as a victim, the attention is centered to certain general paradigms, differentiated criminal law models as the criminal law of the enemy, the criminal law of the fight, the criminal law of the exclusion and the criminal law of the weakening. After that, it is investigated the subject of the juridical debate, analyzing the positive discipline of the illegal immigration crime by a more exegetical approach. Subsequently the attention is moved to the core of the research: the compatibility of the criminal offence with the constitutional principles considering the individual profiles of possible illegitimacy and the "answers" provided by the Constitutional Court. This is followed by the identification of points of friction between the so-called crime of illegal immigration and the EU legislation, particularly referring to the above mentioned “Return Directive”. In the end, it is examined the issues that are still outstanding despite the pronouncements of the Constitutional Court and of the European Court of Justice. It will result the existence of a further criminal law, characterized by the presence of elements of strong heterogeneity if compared to the liberal model.